江苏法制报 □朱晓燕
【案情】
2009年被告人张某与袁某系夫妻关系，先后于2010年、2012年生育二女，后双方因性格不合，袁某于2019年5月28日向法院提起离婚诉讼。被告人张某于2019年6月15日接到开庭通知。次日16时许，被告人张某将袁某控制，并用胶带绑住其手臂、嘴巴等部位，多次强行与袁某发生性关系。17日早晨，袁某趁被告人张某熟睡之机，逃离家中后报警。检察院以被告人张某涉嫌犯强奸罪向法院提起公诉，法院经审理，判处被告人张某有期徒刑三年，缓刑四年。在审理期间，双方协议离婚，约定两女儿均由男方抚养。
【评析】
该案的犯罪主体和侵害对象分别是合法婚姻关系中的丈夫和妻子，双方系特定关系的社会家庭成员，有别于普通的强奸犯罪，故称为婚内强奸。笔者认为，对该类案件的审理该案需厘清如下三个问题。
一、婚内强行性行为是否构成强奸犯罪
婚内强奸是指在合法的婚姻关系存续期间（亦有特指在婚姻状况处于非正常的情况下，如分居、提起离婚诉讼等期间），丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为。
关于婚内强奸行为目前我国刑法学界有否定说、肯定说以及折衷说三种不同的观点。业内基本上采“折衷说”，在婚姻关系非正常存续期间，丈夫可以成为强奸罪的主体。
二、婚内强奸犯罪中刑事和解应如何适用
强奸罪的法定起刑点为三年以上，依法不属于刑事和解范畴，故和解协议仅作为婚内强奸犯罪被告人从轻量刑的酌定情节。
由于婚内强奸行为人与行为对象之间存在婚姻、子女抚养等特殊关系，国外以及我国台湾地区对婚内强奸刑事立法中关于婚内强奸均采纳刑事和解制度。
婚内强奸犯罪和解制度的构建，应将认罪认罚从宽的精神纳入到实体刑法中，既要强调婚内强奸犯罪中对被害人的意志自由的尊重，又要考虑到被告人认罪的态度。将达成刑事和解的婚内强奸犯罪，列入刑诉法上刑事和解范围。
三、夫妻双方对子女抚养的约定如何履行
根据离婚协议内容，被告人张某是两个女儿的监护人。量刑时，如被告人符合缓刑条件，则按照协议约定，由被告人作为监护人；但如果被告人需判处实刑则需要解决两个女儿的监护相关问题。婚内强奸案件，通常在取得被害人谅解的基础上，根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，考虑到判处被告人实刑对子女的精神伤害以及抚养问题的考量，大部分婚内强奸案件均对被告人适用缓刑。但根据被告人的犯罪情节，不宜适用缓刑，而被害人又不愿意亦无能力抚养两个女儿，那么对子女抚养监护问题该如何履行将成为一个问题。
法院在打击婚内强奸犯罪的同时，更应以有利于未成年子女的健康成长作为重要考量，妥善处理子女抚养问题。
